黄学贤 杨红：我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展

参与立法的主要亲历者回忆道：当时政治体制改革正在热潮中，民主法制呼声很高。

随着《密码法》的实施和网络用户加密意识的提高，加密技术的广泛运用趋势已经不可逆转，政府权力与个人信息权利之间的冲突将达到前所未有的程度，亟需相关法律予以应对。反之，一旦数据流通之后，其他主体若可以通过解密技术反推，从而还原原始数据，突破个人信息去标识化和匿名化的限制，就会使得个人信息权利重新受到巨大威胁。

任何组织或者个人不得利用密码从事危害国家安全、社会公共利益、他人合法权益等违法犯罪活动。[64]See Peter Swire Kenesa Ahmad, Encryption and Globalization, 13 Columbia Science Technology Law Review416,441-444(2012).印度最近的密码圣战可以提供参考。因此，《密码法》的实施必将推动密码治理格局乃至于公权力/私权利关系的结构性转变。随着非对称密码的出现以及大规模的商用化和民用化，密码技术从军政机构手中相对独立出来自行发展，密码的规制、政府的边界、个人的自由和产业的发展，才成为法律和政策上至关紧要的问题。此条规定设置了两项行政审批：出口许可审批。

由是观之，《密码法》中所言的密码概念包括密码学、密码技术和密码产业。值得说明的是，密码本身和国家秘密并非一回事情。邻人是否有权提起行政诉讼，又取决于是否存在针对行政机关的公法请求权。

其实，在技术性标准过低或是无法为证成邻人明显的事实影响找到规范依据时，同样可考虑借鉴考虑要求来填补保护规范的不足。而实质要素则是这种权利所保护的核心利益。[26]介入请求权为日本法对第三人公权利的归纳。[20]参见前引[13]，金启洲文，第74页。

由于这一判决创造性地实现了建筑法从客观至主观的转化，其又被誉为公法上邻人保护的里程碑。这种间距规定体现了对邻人采光、通风、通行、日照等典型私法相邻权的保障，其出现在德国各州的建筑法中，也意味着立法者在此已通过间距规定，对城市空间利益、建筑物所有人的财产权以及邻人权利进行了权衡与比较。

[66]参见前引[60]，焦富民文，第119页。Vgl. Arno Scherberg, Subjektive Öffentliche Rechte, in: Erichsen Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, Duncker Humbolt,13. Aufl.,2005,§11, S.271. [16]Meisner-Stern-Hades-Dehner, Nachbarrecht im Bundesgebiet, J. Schweitzer Verlag,6. Aufl.,1981, S.12. [17]Franz Hubert Timmermann, Der baurechtliche Nachbarschutz,1969, Duncker Humbolt, S.235. [18]Franz-Joseph Peine, Öffentliches und Privates Nachbarrecht, JuS 1987(3), S.171. [19]前引[18]，Peine文，第175页。例如，城乡规划法（2019）第9条规定：任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。其二，个案情形已清楚表明，第三人受到的事实影响在显著性、个别性和范围可限性上都已达到必要程度。

邻人此时无需证明自身受到明确的事实损害，只要其位于距离划定的保护范围内，就应被认为获得了针对建筑行为的防御请求权。鉴于这一原因，德国联邦行政法院一直强调，对于邻人保护而言，考虑要求只是辅助性的，而非一项普遍的、所有建筑行为都须遵循的硬性规则。德国学者普罗伊斯在阐释三边法律关系下的私人利益冲突时，依据冲突差异将其再细分为对立型利害关系与互换型利害关系。由此，二者的关系最初在德国法中就表现为私法上的不作为请求权与规划的竞夺。

这种观点认为，规划许可在客观上阻碍了邻人所在建筑物的采光、通风和日照，甚至进而侵犯了其财产权，[4]因而邻人提起行政诉讼的权利基础在于私法相邻权。[48] 邻人主张区域维护请求权一般需满足如下条件：其一，统一的建筑领域。

证成相邻权人具备行政诉讼原告资格的关键，就在于说明其在私法相邻权之外同样存在公法请求权。将此观念纳入规划许可诉讼，同样能够消解既往裁判中合规即不侵权裁判思路的不妥。

（1）建筑物类型与区域维护请求权 如车库案判决所说明的，作为区域维护请求权依据的，首先是建筑规划中有关建筑物类型的规定。再如，行政许可法（2019）第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。德国联邦行政法院在一些判决中也认为，如果规划制定者未作出相反规定，就可以认为从建筑规模条款中能够导出邻人公权利。参考德国法判例，控制性详细规划中有关建筑类型的规定，已使受规划影响的利害关系人因建筑物的物理毗邻而结成土地法上的法律命运共同体，相互之间存有交互的交换关系，邻人也因此可因建筑类型规定而获得普遍的区域维护请求权。邻人利益的范畴会有变化和扩张，这也使邻人公权利与私法相邻权一样是开放性的概念，而不会拘泥于法律的明确列举。[54]如果立法者已有明确的保护要求，如建筑规划对于建筑物类型的确定已包含邻人保护效果，或者建筑法规范已为邻人的区域维护请求权提供了明确的规范基础，此时就不再需要适用考虑要求。

这一观念很好地说明了在三边关系下水平关系与垂直关系的关联。四、规划许可诉讼中邻人保护的审查构造 上文已大致描摹出邻人公权利概念和德国法上邻人保护问题的体系构造。

只要处于同一建筑区域内，邻人就无需再主张建筑行为在物理上毗邻自己的不动产。该问题又从规划许可诉讼的诉的适法性阶段延伸至理由具备性阶段，即实质审查阶段。

[12]邻人主观公权利的德文为öffentliches Nachbarrecht，直译即为公法相邻权。[22]换言之，在权利的实质要素上，邻人公权利与私法相邻权并无差异，二者的区别只在于请求权对象不同。

2.普遍的邻人保护 普遍的邻人保护又被称为直接的或抽象的邻人保护，其典型的规范依据即建筑规划中有关建筑物类型的规定以及间距规定。但是，从程序条款中导出个人的实体权利并非公权理论的主流。[38]德国联邦行政法院还在判决中申明，所谓区域维护请求权同样适用于建筑项目在个案中违反了建筑规划确定的内容，但尚未导致邻人明显的和可证实的损害的情形。此案将建筑行政机关客观法上的考虑义务，创造性地转化为邻人的主观公权利，而此前被认为仅具有公益保护性的建筑法规范，也被认为具有了邻人保护效果。

这里的利害关系人参与，并非仅为展开充分的行政调查，而同样表明上述行政活动攸关对利害关系人权益的处置，也因此是包含了明确邻人保护意旨的规范提示。从诉的适法性再到理由具备性，规划许可诉讼对邻人权利的全程考虑，呈现的正是公法邻人保护的完整图像。

也因此，本文尝试通过对邻人公权利的产生、意涵、导出及保护体系进行脉络性梳理，以期为我国规划许可诉讼的审查提供理论参考。传统上，建筑规划中有关建筑规模的规定被认为并未与具体的、范围可识别的个人产生关联，因而并不具备邻人保护效果。

一项规划许可也唯有在客观上符合规划要件，主观上对邻人利益予以了充分考虑才是合法的。支配规划许可诉讼的核心观念在于邻人公权利，其本质是第三人公权利在具体法领域中的呈现，反映的是在分配行政的格局下，行政机关如何在三边法律关系下识别第三人公权利，并为其配给公法保护的问题。

行政法上的邻人保护不仅涉及诉讼法意义上邻人原告资格的确认，也涉及实体法上如何证成邻人公权利的问题，该问题本质上可以归入分配行政下第三人公权利的证立和判定。对于无法通过距离予以确定的权益，如日照、采光等，技术性标准往往又会诉诸限值规定。[63]我国规划许可诉讼中普遍暴露出技术性标准过低的问题，而标准过低的原因又主要在于：很多技术性标准因制定时间太久而有一定的滞后性。相应地，如果承认邻人在私法相邻权之外，在实体法上同样有向行政机关主张的公法请求权，那么对规划许可诉讼的审查就不能仅限于审查许可本身是否客观适法，还应涵括该许可是否干预和侵害了邻人的公权利。

在这种三边法律关系下，行政机关本质上居于分配者的位置，其需对建筑物所有人和邻人的权利冲突予以权衡。结语 邻人公权利和公法上的邻人保护，本质上是第三人公权利及其保护在具体法领域之下的呈现，其所反映的也是在分配行政的格局下，行政机关如何在三边或多边法律关系下识别第三人的公权利，并为其配给相应公法保护的问题。

参见江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐环行终字第0002号行政判决书。某些单项标准对邻人影响不大，但叠加周边的区域影响后就会造成较大损害。

概言之，公法相邻关系法的意义，就是在私法相邻关系法的抑制性保护之外提供一种提前介入的预防性保护。与分配行政的背景相匹配，现代行政诉讼的标的早已不再只是确认系争行为是否合法，而同样包含对原告有无公法请求权的审查，即现代行政诉讼已从客观诉讼转至主观诉讼的轨道。